Hypervulnerable consumers in spanish and argentine law: a conceptual and technical analysis from a comparative perspective

Romina Santillán Santa Cruz

doi:10.46553/prudentia.98.2024.7

Autores/as

Romina Santillán Santa Cruz Universidad de Zaragoza

DOI:

https://doi.org/10.46553/prudentia.98.2024.7

Palabras clave:

Consumidor hipervulnerable, Consumidor vulnerable, Contratos de consumo, Vulnerabilidad estructural , Derecho español, Derecho argentino

Resumen

Dado que, en dos momentos distintos, pero con objetivos similares, tanto el derecho argentino como el español han introducido en sus respectivos ordenamientos la categoría del consumidor especialmente vulnerable, se propone un estudio conceptual y técnico de la misma en orden a valorar el contenido y alcance de la protección ofrecida por ambos. Especial interés reviste, en cierta medida, el derecho español, por tratarse de un derecho reciente que aporta una técnica novedosa en la forma de abordar el asunto. Este estudio comparativo responde, en consecuencia, a dos objetivos concretos: en primer lugar, enriquecer el análisis del tema propuesto con materiales procedentes de ambos derechos y, en segundo lugar, producir resultados que redunden en beneficio de los dos ordenamientos jurídicos implicados y, más en general, para la determinación de mejoras técnicas en la regulación de la materia en cuestión.

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Bibliografía utilizada

Barocelli, S. Consumidores hipervulnerables. Buenos Aires: El Derecho, 2018.

Basset, U. C. “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. En Basset, U.; Fulchiron, H.; Bidaud-Garon, C. & Lafferrière, J. N. (Dirs.). Tratado de la vulnerabilidad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017, 19-40.

Basset, U. C. “Presentación de la obra”. En Basset, U.; Fulchiron, H.; Bidaud-Garon, C. & Lafferrière, J. N. (Dirs.). Tratado de la vulnerabilidad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017, XLV-LVI.

Besson, S. “La vulnérabilité et la structure des droits de l’homme: l’exemple de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’homme”. En Burgorgue-Larsen, L. La vulnérabilité saisie par les juges en Europe. París: Pedone, 2014, 59-85.

Borka, N. “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”. Revista Blockchain Inteligencia Artificial, Nro. 1, 2020, 63-72.

Cruz Matteri, J. I. “Estudio exegético de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación: Consumidores Hipervulnerables”. En Sistema Argentino de Información Jurídica (SAID), 2020. Disponible en http://www.saij.gob.ar/DACF200157 (última consulta: 14 de agosto de 2023).

De León Arce, A.; Moreno-Luque, C. & Aza Conejo, M. J. Derecho de consumo. Oviedo: Forum, 1995.

De Pablo Contreras, P. “Ineficacia e invalidez de los contratos”. En Martínez de Aguirre Aldaz, C. (Coord.). Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (6ª ed.). Madrid: Edisofer, 2023, 501-535.

De Salas Murillo, S. “Reseñas online y vulnerabilidad agravada de consumidores y empresarios”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 311-336.

Estupiñan Silva, R. “La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Esbozo de una tipología”. En Burgorgue-Larsen, L.; Maués, A. & Sánchez Mojica, B. E. (Coords.). Manual de Derechos Humanos y Políticas Públicas. Barcelona: Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014, 193-231. Disponible en http://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r39780.pdf (última consulta: 11 de agosto de 2023).

Faliero, J. C. “Los smart contracts y los desafíos que representan para el consentimiento informado del e-consumer: contratación inteligente y asentimiento informado”. Revista de responsabilidad civil y seguros, Año 22, Nro. 5, 2020, 28-35.

Fineman, M. “The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition”. Yale Journal of Law and Feminism, Vol. 20, Nro. 1, 2008, 1-23.

Fulchiron, H. “Acerca de la vulnerabilidad y de las personas vulnerables”. En Basset, U.; Fulchiron, H.; Bidaud-Garon, C. & Lafferrière, J. N. (Dirs.). Tratado de la vulnerabilidad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017, 3-14.

Gelli, M. A. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. 5ª ed. Buenos Aires: La Ley, 2018.

Hernández Díaz-Ambrona, M. D. Consumidor vulnerable. Madrid: Reus, 2015.

Herrero Jiménez, M. La protección del consumidor en el comercio electrónico transfronterizo. Madrid: Reus, 2021.

Krieger, W. & Barocelli, S. Derecho del Consumidor. Buenos Aires: El Derecho, 2016.

Lafferrière, J. N. “Concepto y alcances de la vulnerabilidad patrimonial en el ordenamiento jurídico argentino”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 75-94.

Legerén-Molina, A. “Smart Contracts que se ejecutan en ‘Bolckchain’”. En Sánchez Ruiz de Valdivia, I. (Dir.). Blockchain: Impacto en los sistemas financiero, notarial, registral y judicial. Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters, 2020, 281-323.

Malaurie, P. “El acompañamiento de las personas vulnerables”. En Basset, U.; Fulchiron, H.; Bidaud-Garon, C. & Lafferrière J. N. (Dirs.). Tratado de la vulnerabilidad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017, XLI-XLIV.

Marín López, M. J. “El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nro. 37, 2021, 111-120. https://doi.org/10.18239/RCDC_2021.37.2680.

Martínez Calvo, J. “Los datos personales como posible contraprestación en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales”. InDret, Nro. 4, 2021, 88-135. DOI: https://doi.org/10.31009/InDret.2021.i4.03

Martínez de Aguirre Aldaz, C. “Formación y perfección del contrato”. En Martínez de Aguirre Aldaz, C. (Coord.). Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato. 6ª ed. Madrid: Edisofer, 2023, 389-421.

Martínez de Aguirre Aldaz, C. “El contrato”. En Martínez de Aguirre Aldaz, C. (Coord.). Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato. 6ª ed. Madrid: Edisofer, 2023, 321-352.

Martínez de Aguirre, C. “La recepción de la idea de vulnerabilidad en el Derecho civil español. Materiales para un debate”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 33-54.

Massons-Ribas, A. “Análisis de la vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva del consumo, la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 293-307.

Medina, G. “Vulnerabilidad, control de constitucionalidad y reglas de prueba. Las ‘categorías sospechosas’: una visión jurisprudencial”. En Basset, U.; Fulchiron, H.; Bidaud-Garon, C. & Lafferrière, J. N. (Dirs.). Tratado de la vulnerabilidad. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017, 77-102.

Pérez Díaz, J.; Ramiro Fariñas, D.; Aceituno Nieto, P. et al. “Un perfil de las personas mayores en España 2022. Indicadores estadísticos básicos”. Informes Envejecimiento en red, Nro. 29, 2022, pp. 1-40. Disponible en: http://envejecimiento.csic.es/documentos/documentos/enred-indicadoresbasicos2022.pdf (última consulta: 3 de marzo de 2024).

Pérez Monge, M. “Vigencia de la ley de represión de la usura como protección del vulnerable”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 549-574.

Santillán Santa Cruz, R. “La accesibilidad digital de las personas con discapacidad como medio para contribuir a la reducción de las desigualdades en el ámbito jurídico-privado”. En Martínez Calvo, J. & Sánchez Cano, M. J. (Dirs.); Santillán Santa Cruz, R. (Coord.). El Derecho privado ante los retos de la Agenda 2030. Cizur Menor: Aranzadi, 2022, 219-244.

Santillán Santa Cruz, R. “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico: el problema de la accesibilidad digital”. Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nro. 16, 2022, 1412-1431.

Santillán Santa Cruz, R. “Vulnerabilidad de los consumidores en el comercio electrónico y la irrupción de los smart contracts”. En Mayor del Hoyo, M. V. & De Salas Murillo, S. (Dirs.). Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos. Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022, 357-377.

Santillán Santa Cruz, R. “Los menores ante el comercio electrónico: aproximación a una problemática jurídica con diversas aristas”. En Martínez Calvo, J. (Dir.). La minoría de edad como factor de vulnerabilidad: desafíos presentes y futuros en el ámbito del Derecho privado. Cizur Menor: Aranzadi, 2023, 551-568.

Stiglitz, R. S. Derecho de seguros. Tomo II. 6ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016.

Terrasa, L. A. “La protección del débil jurídico como meta del Derecho posmoderno: paralelismo entre el Derecho del trabajo y el Derecho del consumo”. Revista de la Facultad de Ciencias Económicas - UNNE, Nro. 12, 2014, 150-161. DOI: https://doi.org/10.30972/rfce.012441

Veiga Copo, A. B. Consumidor vulnerable. Cizur Menor: Civitas - Thomson Reuters, 2021.

Notas

Notas [1] Este trabajo ha sido realizado en el marco de las actividades del Grupo Consolidado de Investigación del Gobierno de Aragón “Ius Familiae”, IP. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz, y del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación de España PID2019-105489RB-I00/AEI/10.13039/501100011033: “Vulnerabilidad patrimonial y personal: retos jurídicos”, IIPP Mª Victoria Mayor del Hoyo y Sofía de Salas Murillo. Es el resultado de la estancia de investigación desarrollada, de 10 de julio a 25 agosto de 2023, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, bajo la tutoría del profesor Jorge Nicolás Laffèrriere.

Doctora en Derecho. Profesora Ayudante Doctora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza (acred. Profesora Contratada Doctora). Miembro de la Red Internacional de Juristas Expertos en Vulnerabilidad.

Por un tema de economía del lenguaje, en este trabajo se empleará el término consumidor para englobar conceptualmente tanto a consumidores como a usuarios.

Esto precisa un poco de contexto, sin perjuicio de un más amplio desarrollo posterior. En forma reciente, la Resolución Nº 139/2020, de 27 de mayo de 2020, ha sido derogada y con ella la expresión de “consumidores hipervulnerables”. En el fondo, como veremos con posterioridad, la razón de esta supresión ha sido una de “adaptación terminológica”, habiendo pasado a acogerse la denominación de “consumidores en situación vulnerable y de desventaja”. Véase la Disposición Nº 137/2024, de 28 de mayo de 2024 (BO 30/05/2024), de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial del Ministerio de Economía (DI-2024-137-APN-SSDCYLC#MEC), sobre la que se volverá después.

Es conveniente precisar, por una cuestión de rigor cronológico y sustantivo, que fue el Real Decreto Ley Nº 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica (en adelante, Real Decreto Ley Nº 1/2021), el que incorporó primigeniamente en el derecho español el concepto de “persona consumidora vulnerable”, así como las disposiciones que a esta le afectan en términos de protección. Pero un año más tarde, este Real Decreto Ley fue derogado íntegramente por la Ley Nº 4/2022, que lleva el mismo nombre y a la que, en adelante, se hará referencia en el presente trabajo.

Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 22 de mayo de 2012, sobre una estrategia de refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 13 de septiembre de 2013, sobre la que se volverá más adelante.

Vid., por todos, M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Nro. 37 (2021), 111-120. Disponible en https://doi.org/10.18239/RCDC_2021.37.2680 (última consulta: 3 de marzo de 2024). DOI: https://doi.org/10.18239/RCDC_2021.37.2680

A la “vulnerabilidad subjetiva” también suele denominársele “vulnerabilidad personal”. Cf. M. Pérez Monge, “Vigencia de la ley de represión de la usura como protección del vulnerable”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 550.

Para afrontar el estudio de la vulnerabilidad subjetiva (a propósito de la situación de los menores de edad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico) y de los diferentes niveles que puede albergar este tipo de vulnerabilidad, vid. R. Santillán Santa Cruz, R., “Los menores ante el comercio electrónico: aproximación a una problemática jurídica con diversas aristas”, en J. Martínez Calvo (Dir.), La minoría de edad como factor de vulnerabilidad: desafíos presentes y futuros en el ámbito del Derecho privado (Cizur Menor: Aranzadi, 2023), 563-567.

Este Capítulo II (sobre “Derecho de desistimiento”), se encuentra dentro del Título I (sobre “Contratos con los consumidores y usuarios”), ubicado, a su vez, dentro del Libro Segundo del TRLGDCU (sobre “Contratos y garantías”). En concreto, las disposiciones del Capítulo II a que se refiere el mencionado art. 72 son las relativas al plazo y demás formalidades que deberán observar consumidores y usuarios para hacer ejercicio de su derecho de desistimiento, que no es otro que esa facultad con que cuentan aquellos para dejar sin efecto un contrato de consumo válidamente celebrado. Sobre esto se ahondará más adelante.

El tema se desarrolla con más detenimiento en el subapartado V.2. de este trabajo relativo a la “Protección legal del consumidor vulnerable”.

Una puesta en relación que se valora pertinente, porque, como observa C. Martínez de Aguirre, C., “La recepción de la idea de vulnerabilidad en el Derecho civil español. Materiales para un debate”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 34 nota 6, bajo esa amplia definición del concepto, las ovejas también serían vulnerables.

Cf. S. De Salas Murillo, S., “Reseñas online y vulnerabilidad agravada de consumidores y empresarios”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 311.

Cf. H. Fulchiron, “Acerca de la vulnerabilidad y de las personas vulnerables”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 3.

Cf. S. Besson, “La vulnérabilité et la structure des droits de l’homme: l’exemple de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’homme”, en L. Burgorgue-Larsen, La vulnérabilité saisie par les juges en Europe (París: Pedone, 2014), 59 y ss.

Cf. U. C. Basset, “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 23-25; y R. Estupiñan Silva, “La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: Esbozo de una tipología”, en L. Burgorgue-Larsen, A. Maués & B. E. Sánchez Mojica (Coords.), Manual de Derechos Humanos y Políticas Públicas (Barcelona: Red de Derechos Humanos y Educación Superior, 2014), 193 y ss. Disponible en http://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r39780.pdf (última consulta: 11 de agosto de 2023).

U. C. Basset, “Presentación de la obra”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), XLV.

Cf. C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 36.

Ibid., 36.

Cf. Ibid., 36.

Así lo sostienen P. Malaurie, “El acompañamiento de las personas vulnerables”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), XLIII; y C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 35.

Cf. M. Fineman, “The Vulnerable Subject: Anchoring Equality in the Human Condition”, Yale Journal of Law and Feminism, Vol. 20, Nro. 1 (2008), 9.

Ibid., 1.

También subraya esta idea P. Malaurie, “El acompañamiento de las personas vulnerables...”, XLI.

U. C. Basset, “Presentación de la obra”, XLVI.

Que es la acepción que H. Fulchiron, “Acerca de la vulnerabilidad...”, 4, da al término “relacional” cuando afirma que “el concepto de vulnerabilidad constituye lo que uno llama un concepto ‘relacional’, es decir, que un individuo es susceptible de ser víctima de una afectación porque otro (ese otro puede ser un particular o un agente que interviene en nombre de la sociedad) lo amenaza”.

Junto con este enfoque aparece el planteamiento reactivo, que, en palabras de C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 37, tiene que ver más propiamente con la reparación del daño eventualmente producido, por lo cual aclara el referido autor que este último enfoque (reactivo) no es propio del vulnerable sino del vulnerado.

Entre las diferentes clasificaciones que se han ensayado a nivel doctrinal sobre la vulnerabilidad, existe una que distingue entre vulnerabilidad estructural y coyuntural. Cf. C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 38-39. La vulnerabilidad estructural, que es la que aquí importa, ha sido conceptuada como aquella “en la que el factor de vulnerabilidad define estructuralmente la categoría en la que se integran los sujetos vulnerables (menores, personas con discapacidad, consumidores), de manera que la propia estructura de cualquier relación en la que intervengan dichos sujetos es asimétrica, precisamente a causa de su vulnerabilidad” (ibid., 39).

En muchos casos, esa aparente gratuidad realmente supone la cesión de los datos personales como medida de intercambio. Cf. J. Martínez Calvo, J., “Los datos personales como posible contraprestación en los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales”, InDret, Nro. 4 (2021), 88-135.

El consumidor no participa en la sociedad de consumo en “igualdad de armas” frente al proveedor y “dicha desigualdad o desequilibrio obedece a la vulnerabilidad estructural en que se encuentran los consumidores [...] y que provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas” [S. Barocelli, Consumidores hipervulnerables (Buenos Aires: El Derecho, 2018), 11]. Siendo, por tanto, esa situación de inferioridad o debilidad estructural del consumidor la que justifica la articulación de un sistema tuitivo a él dirigido.

Para el desarrollo de estos aspectos de vulnerabilidad estructural en el comercio, se recurre a R. Santillán Santa Cruz, “Vulnerabilidad de los consumidores en el comercio electrónico y la irrupción de los smart contracts”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 359-363; este estudio constituyó una primera y breve aproximación al tema que aquí se aborda ampliamente, y sirve de antecedente más inmediato.

Así también lo suscribe C. Martínez de Aguirre, “La recepción de la idea de vulnerabilidad...”, 42, precisando: “[...] salvo en lo relativo a las prestaciones esenciales [...] buena parte del contenido del contrato encuentra su origen no en la voluntad concorde de ambos contratantes, sino en la exclusiva voluntad de solo uno de ellos: el otro o no lo conoce, o si lo conoce no lo lee, o si lo lee no lo entiende, o si lo entiende no tiene más opción que aceptar si quiere disponer del bien o servicio de que se trate [...]”.

Sobre la problemática que plantea el consumo transfronterizo intracomunitario y el alcance de la protección que se dispensa al consumidor en el comercio electrónico transfronterizo, vid. M. Herrero Jiménez, La protección del consumidor en el comercio electrónico transfronterizo (Madrid: Reus, 2021), 114-121 y 219-261.

C. Martínez de Aguirre Aldaz, C., “El contrato”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 326.

Para el Tribunal Supremo, como puede verse de la sentencia núm. 1054/2007, de 17 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6275), las cláusulas sorprendentes, también denominadas sorpresivas, son, de acuerdo con la jurisprudencia alemana, “aquellas disposiciones cuya presencia en el contrato podía considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente [...] [por lo que] no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia [...]” [el énfasis es mío]. De forma más reciente, R. S. Stiglitz, Derecho de seguros (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, Tomo II, 6ª ed., 2016), 62-65, ha observado con acierto que no basta con que la cláusula sorpresiva sea inesperada (en la medida que cause razonablemente sorpresa para el cliente), sino que además debe dar lugar a una situación de pronunciada inequidad y de marcada anormalidad.

J. C. Faliero, “Los smart contracts y los desafíos que representan para el consentimiento informado del e-consumer: contratación inteligente y asentimiento informado”, Revista de responsabilidad civil y seguros, Año 22, Nro. 5 (2020), 28 y ss.

Citado por C. Martínez de Aguirre Aldaz, “Formación y perfección del contrato”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 410.

A. De León Arce, C. Moreno-Luque & M. J. Aza Conejo, Derecho de consumo (Oviedo: Forum, 1995), 28.

A. B. Veiga Copo, Consumidor vulnerable (Cizur Menor: Civitas - Thomson Reuters, 2021), 27.

Cf. Ibid, 38.

Cf. N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, Revista Blockchain Inteligencia Artificial, Nro. 1 (2020), 65. DOI: https://doi.org/10.22529/rbia.2020.1(1)04

A este último compromiso se refiere la Resolución del Consejo de la Unión Europea, de 25 de marzo de 2002, sobre accesibilidad de los sitios web públicos y de su contenido.

Para profundizar sobre el derecho de accesibilidad digital y sus implicaciones como presupuesto en el ejercicio de otros derechos vinculados al entorno electrónico, vid. R. Santillán Santa Cruz, “La accesibilidad digital de las personas con discapacidad como medio para contribuir a la reducción de las desigualdades en el ámbito jurídico-privado”, en J. Martínez Calvo & M. J. Sánchez Cano (Dirs.); R. Santillán Santa Cruz (Coord.), El Derecho privado ante los retos de la Agenda 2030 (Cizur Menor: Aranzadi, 2022), 223-227.

R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables en el comercio electrónico: el problema de la accesibilidad digital”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, Nro. 16 (2022), 1428. También se ha señalado: “El real acceso al comercio electrónico pasa por garantizar, como primera medida, la accesibilidad de todas las personas con discapacidad al ámbito electrónico o digital (se trate de productos y servicios o de información en general), constituyéndose así el acceso a las nuevas tecnologías en presupuesto básico de accesibilidad a este comercio” (ibid., 1427).

N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, 66.

Véanse tales matizaciones en R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables...”, 1425-1427.

Del contenido de este precepto constitucional, a decir de M. A. Gelli, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada (Buenos Aires: La Ley, 5ª ed., 2018), 758, es posible advertir que fueron tres los grandes propósitos perseguidos por la reforma: i) garantizar la protección de los consumidores; ii) proveer de garantías a los competidores; y iii) fomentar la trasparencia del mercado. El reconocimiento constitucional de la protección de los consumidores y usuarios en las relaciones de consumo, ha dado lugar a que la doctrina sostenga, con gran acierto, que “el derecho del consumidor se erige como un sistema de normas principiológicas, de orden público y fuente constitucional, con carácter especialmente protectorio de la parte débil y vulnerable” [W. Krieger & S. Barocelli, Derecho del Consumidor (Buenos Aires: El Derecho, 2016), 9].

Véase una enumeración de tales modificaciones, en J. N. Lafferrière, “Concepto y alcances de la vulnerabilidad patrimonial en el ordenamiento jurídico argentino”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 82 nota 4.

Varios de estos instrumentos son mencionados por L. A. Terrasa, L. A., “La protección del débil jurídico como meta del Derecho posmoderno: paralelismo entre el Derecho del trabajo y el Derecho del consumo”, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas - UNNE, Nro. 12 (2014), 153.

Junto con Argentina, son Estados Partes del Mercosur los países de Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela (actualmente suspendido); y son Estados Asociados: Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Bolivia (en proceso de adhesión). Cf. https://www.mercosur.int/quienes-somos/paises-del-mercosur/ (consulta: 26 de agosto de 2023).

Es oportuno precisar aquí que, a la fecha, en Argentina aún no se han previsto unas medidas específicas de protección o atención prioritaria a los consumidores hipervulnerables, aunque bien podrían destacarse algunas medidas de carácter general, que se recogían, por ejemplo, en la Resolución Nº 139/2020, que hacía referencia a la “tutela de acompañamiento oficiosa, expedita y especializada hacia los reclamos presentados por consumidores vulnerables”, y, por su parte, en la Resolución Nº 236/2021, de 11 de marzo de 2021 (BO 15/03/2021), de la Secretaría de Comercio Interior, que establece la autonomía de los y las adolescentes, entre los trece y diecisiete años, para arribar a acuerdos conciliatorios en las denuncias o reclamos que entablen por sí mismos en virtud de sus relaciones de consumo (pero esta última se trata más propiamente de una previsión relativa a la autonomía del menor, aunque de aplicación en el ámbito del consumo). Al respecto, es cierto que han existido varios proyectos de ley con estado parlamentario (es decir, iniciativas vigentes cuya eventual aprobación podía discutirse, pero que pueden caducar como iniciativas válidas). A septiembre de 2023, por ejemplo, estaban vigentes, entre otros, los siguientes proyectos: “Código de Defensa del Consumidor. Derogación de la Ley Nº 24.240” (expediente Senado 0337-S-2023) y “Régimen de defensa de las y los consumidores. Derogación de la Ley Nº 24.240” (expediente Diputados 3607-D-2022).

Esta idea también la suscribe J. I. Cruz Matteri, “Estudio exegético de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación: Consumidores Hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica (SAID) (2020). Disponible en http://www.saij.gob.ar/DACF200157 (última consulta: 14 de agosto de 2023).

S. Barocelli, Consumidores hipervulnerables, 17.

Vid., por todos, M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 113. Sobre este punto volveremos nuevamente más adelante.

Cf. J. N. Lafferrière, “Concepto y alcances de la vulnerabilidad patrimonial...”, 85.

En contra, A. Massons-Ribas, “Análisis de la vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva del consumo, la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica”, en M. V. Mayor del Hoyo & S. De Salas Murillo (Dirs.), Vulnerabilidad patrimonial: retos jurídicos (Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2022), 296 nota 13.

Cf. N. Borka, “Smart contracts frente al consumidor hipervulnerable”, 69. Para ilustrar lo anterior, la misma autora pone el caso de un consumidor que padece hipoacusia bilateral (pérdida de la capacidad auditiva que se da en los dos oídos) y el proveedor del servicio solo dispone de canales de atención al cliente por medios telefónicos (ibid., 69 nota 13).

Vid. el mencionado Anexo en: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/308412/20240530 (última consulta: 4 de junio de 2024).

Este mismo art. 3º de la Disposición Nº 137/2024, en su párrafo segundo, ha previsto: “La decisión de la Autoridad Nacional de Aplicación, respecto del eventual tratamiento del caso planteado en los términos de la presente disposición, no será recurrible”.

Vid. STC núm. 88/1986, de 1º de julio (RTC 1986/88), F.J. 4. DOI: https://doi.org/10.1007/BF02873513

Se estima oportuno indicar que, junto a las normas anteriormente citadas, en el derecho interno español también contienen previsiones destinadas a la protección del consumidor la Ley Nº 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), y la Ley Nº 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

Que, como se mencionó en las páginas iniciales, derogó en su totalidad el Real Decreto Ley Nº 1/2021.

Con independencia del ámbito en que se aplique el concepto de “persona vulnerable” (sea en el comercio o en otro), la esencia del mismo descansa en esa posibilidad de que la persona de que se trate no pueda ejercer sus derechos en condiciones de igualdad. “Las personas vulnerables son aquellas que por sus características de desventaja por edad, sexo, estado civil, nivel educativo, origen étnico, situación o condición física y/o mental, requieren de un esfuerzo adicional para gozar de sus derechos fundamentales en un pie de igualdad. [...]. [También] se da en función de las condiciones físicas, económicas, sociales, políticas, técnicas, ideológicas, culturales, educativas [...]” [G. Medina, “Vulnerabilidad, control de constitucionalidad y reglas de prueba. Las ‘categorías sospechosas’: una visión jurisprudencial”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 78-79]. La Ley Nº 4/2022 extrapola al ámbito del consumo la locución de persona vulnerable conservando esas notas esenciales que la caracterizan.

Esta opinión del autor es plenamente predicable respecto de las disposiciones de la Ley Nº 4/2022, aunque tal haya sido vertida en relación con el Real Decreto Ley Nº 1/2021, que, recordemos, quedó íntegramente derogado por aquella.

M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 114.

Ibid., 113.

Cf. Ibid. En similar sentido, A. B. Veiga Copo, Consumidor vulnerable (Cizur Menor: Civitas - Thomson Reuters, 2021), 21, señala que la reforma incorpora “un concepto muy amplio de consumidor vulnerable”.

Un desarrollo doctrinal de las causas en que puede tener su origen la especial vulnerabilidad del consumidor, véase en M. D. Hernández Díaz-Ambrona, Consumidor vulnerable (Madrid: Reus, 2015), 22-25.

Al respecto, vid. J. Pérez Díaz, D. Ramiro Fariñas, P. Aceituno Nieto, et al. “Un perfil de las personas mayores en España, 2022. Indicadores estadísticos básicos”, Informes Envejecimiento en red, Nro. 29 (2022), 37. Disponible en: http://envejecimiento.csic.es/documentos/documentos/enred-indicadoresbasicos2022.pdf (última consulta: 3 de marzo de 2024).

Debido a que no necesariamente todos los mayores se van a ver condicionados por la edad, existen factores que pueden estar asociados a la edad, como son el estado de salud, el desfase generacional o el nivel sociocultural, que sí podrían tener una importante incidencia en la posibilidad de las personas mayores para desenvolverse como personas consumidoras en igualdad de condiciones, sobre todo en la sociedad de la información actual caracterizada por su recurso al medio digital. Vid. Preámbulo de la Ley Nº 4/2022.

Por ejemplo, dentro del comercio electrónico, una persona con discapacidad visual necesita de la asistencia técnica de otra persona. Las páginas web de las empresas que ofrecen servicios no cuentan con la opción para trasladar a voz la información contractual.

Con fines ilustrativos, un conjunto de claves para la accesibilidad real de las personas con discapacidad en el comercio electrónico, pueden verse en R. Santillán Santa Cruz, “Las personas con discapacidad como consumidores vulnerables...”, 1425-1427.

Visto así el asunto, “la vulnerabilidad puede agravarse si hay factores de vulnerabilidad que se añaden unos a otros” [U. C. Basset, “La vulnerabilidad como perspectiva: una visión latinoamericana del problema. Aportes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en U. Basset, H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon & J. N. Lafferrière (Dirs.), Tratado de la vulnerabilidad (Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley, 2017), 39]. Para una mejor ilustración de este escenario, imaginemos el caso de una persona consumidora de avanzada edad con discapacidad visual, introducida en el comercio electrónico, que no puede comprender los formularios contractuales ni la información que contienen y que precisa de apoyo para ello, pero no lo tiene. Esta situación de desventaja (ya agravada por la concurrencia de varios factores de vulnerabilidad) se agudiza si además queda expuesta a procesos de contratación digital revestidos de mayor complejidad.

Vid., por todos, A. Legerén-Molina, “Smart Contracts que se ejecutan en ‘Bolckchain’”, en I. Sánchez Ruiz de Valdivia (Dir.), Blockchain: Impacto en los sistemas financiero, notarial, registral y judicial (Cizur Menor: Aranzadi Thomson Reuters, 2020), 281-323; y R. Santillán Santa Cruz, “Vulnerabilidad de los consumidores en el comercio electrónico...”, 368-375.

La Nueva Agenda del Consumidor, que la Comisión Europea adoptó como marco estratégico general actualizado de la política de protección de los consumidores de la UE, se encuentra disponible en: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/policies/consumers/consumer-protection-policy/consumer-strategy_es (última consulta: 3 de marzo de 2024).

M. J. Marín López, “El concepto de consumidor vulnerable...”, 113.

Como ya se había anticipado en las líneas introductorias, el mencionado Capítulo II (sobre “Derecho de desistimiento”) se encuentra dentro del Título I (sobre “Contratos con los consumidores y usuarios”), ubicado, a su vez, dentro del Libro Segundo del TRLGDCU (sobre “Contratos y garantías”). En concreto, las disposiciones del Capítulo II a que alude el citado art. 72 están referidas al plazo y demás formalidades que deberán observar los consumidores y usuarios para hacer ejercicio de su derecho de desistimiento.

Para una mayor profundización en el tema, vid., por todos, P. De Pablo Contreras, “Ineficacia e invalidez de los contratos”, en C. Martínez de Aguirre Aldaz (Coord.), Curso de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Teoría general de la obligación y el contrato (Madrid: Edisofer, 6ª ed., 2023), 502-505.

Vid. art. 68 TRLGDCU.

En el mismo sentido van las previsiones de los arts. 19.6 y 20.2 TRLGDCU, sobre prácticas comerciales e información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, que cumplen con destacar la obligación de garantizar la accesibilidad cuando tal información vaya dirigida a personas consumidoras vulnerables.

En forma similar se expresa el art. 97 bis.1 TRLGDCU, sobre “Requisitos de información específicos adicionales para contratos celebrados en mercados en línea”, que también fuera modificado por la Ley Nº 4/2022: “1. Antes de que un consumidor o usuario quede obligado por un contrato a distancia, o cualquier oferta correspondiente, en un mercado en línea, el proveedor del mercado en línea le facilitará, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de esta norma y en la Ley Nº 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, de forma clara, comprensible y adecuada a las técnicas de comunicación a distancia, con especial atención en caso de tratarse de personas consumidoras vulnerables, a las que se les facilitará en formatos adecuados, accesibles y comprensibles, la [...] información [...]”.

Evidentemente, al efecto de evitar una contaminación acústica, este sistema únicamente debería ponerse a disposición de aquellos consumidores con necesidades de adaptación o accesibilidad.

En este punto, téngase en cuenta que las empresas, con apoyo en los servicios bancarios, han digitalizado sus medios de pago –mediante el uso de un datáfono o TPV (Terminal Punto de Venta), cuando se trata del comercio físico, o mediante transacciones electrónicas redireccionadas por la propia página web del proveedor (pasarela de pago), cuando se trata del comercio online–. Razón por la cual tiene sentido que el Gobierno busque garantizar la atención personalizada en los servicios de pagos a los consumidores y usuarios en situación de vulnerabilidad que lo demanden, sin discriminación motivada por “brecha digital”.